Resumen
Nuestro objetivo es analizar las representaciones discursivas de la identidad de género en una de las primeras sentencias penales que, en la República Argentina, aplicó la ley 26743 de identidad de género en el ámbito penal. Nos situamos dentro del marco teórico metodológico del Análisis Estratégico del Discurso e incorporamos la perspectiva del Análisis Crítico del Discurso, en su versión latinoamericana, para proponer, dentro de una estrategia discursiva, el movimiento que denominamos ‘la construcción discursiva de un esquema de interpretación y comprensión del género’ que permite explicar cómo el Tribunal construyó un esquema de género híbrido basado en la coexistencia de nuevos y viejos paradigmas a través del cual propició una interpretación restrictiva de la ley de identidad de género y, de esta forma, sostuvo que la conducta atribuida al imputado constituyó un travesticidio y un femicidio.
palabras clave: discurso jurídico; estrategia discursiva; recurso; identidad de género; travestismo.
Abstract
Our objective is to analyze the discursive representations of gender identity in one of the first criminal judgments that applied the gender identity law in the criminal sphere in the Argentine Republic. Our proposal is part of the methodological theoretical framework of Strategic Discourse Analysis and we incorporate Critical Discourse Analysis, in its Latin American version, to propose, within a discursive strategy, the movement that we call 'the discursive construction of a scheme of interpretation and understanding of gender' that allows us to explain how the Court built a hybrid gender scheme based on the coexistence of new and old paradigms through which it promoted a restrictive interpretation of the gender identity law and, in this way, maintained that the criminal conduct judged in this case should be considered a transvesticide and a femicide.
keywords: legal discourse; discursive strategy; resource; gender identity; transvestism.
Todas confabuladas
venidas de Travestilandia
con el mandato de nuestra travestiarca: con el único
objetivo de irrumpir y seguir cuestionando
lo más íntimo
de la vibra heteronormal y binaria
y darles una oportunidad
de que conozcan lo maravillosas
que somos.
Amancay Diana Sacayán
1. Introducción
El objetivo del presente trabajo es analizar las representaciones discursivas de la identidad de género en una de las primeras sentencias penales que, en la República Argentina, condenó a una persona por el delito de travesticidio y propició una interpretación de los tipos penales a la luz de la ley 26743, conocida como ley de identidad de género.1
A partir de una estrategia discursiva que denominamos ‘fundamentación jurídica de una sentencia’, nos centraremos en uno de sus movimientos específicos: la construcción discursiva de un esquema de interpretación y comprensión del género. Si bien el movimiento propuesto puede ser explicado a partir de la utilización de distintos tipos de recursos léxico-gramaticales y pragmáticos, en este trabajo, focalizaremos el sistema de transitividad (Halliday y Matthiessen, 2014 [1985]).
El género (gender) es el régimen normativo que opera sobre prácticas, símbolos, representaciones y valores como estándar implícito que rige la inteligibilidad social de las personas. Para Butler (2006 [2004]) el género plantea su propio régimen regulador como un “aparato a través del cual tiene lugar la producción y normalización de lo masculino y lo femenino junto con las formas intersticiales hormonales, cromosómica, psíquicas y performativas que el género asume” (p. 70). Según la autora citada, el reglamento del género interviene como un discurso restrictivo que “performa una operación reguladora de poder que naturaliza el caso hegemónico y reduce las posibilidades de pensar en su alteración” (Butler, 2006 [2004], p. 70-71).
El binarismo es una matriz de pensamiento occidental que establece condiciones “sobre el modo en que concebimos fenómenos de distinta naturaleza, incluyendo procesos biológicos, acontecimientos históricos, eventos políticos y experiencias subjetivas” (Radi, 2021, p. 77); el género es uno de los elementos de esta red que presupone una serie de axiomas, entre ellos, que sexo y género son dos atributos del ser humano y que, entre ambos, la relación es lineal, causal y determinista (Radi y Pérez, 2018, p. 25); que la corporeidad sexuada es prediscursiva (Butler, 2018 [1990]); que el género tiene un carácter binario —hay dos, y solo dos, posiciones—; que entre sus términos se establece una relación opositiva y, finalmente, que es un rasgo estable. Radi y Pérez (2018) llaman a este esquema concepción heredada del género.
Como señala Magalhães (2009), las identidades de género son construcciones discursivas que se mantienen a través de ideologías hegemónicas sobre la masculinidad y la feminidad; sin embargo, según esta autora, ante los discursos que construyen la diferenciación existen otros que construyen la indeterminación; estos problematizan los conceptos de género, masculino y femenino. La no binariedad, aplicada al género, permite dar cuenta de las experiencias de “personas que afirman lo ‘no binario’ como su identidad de género y/o a quienes no se identifican con el binario de género socialmente legitimado” (Pérez, 2022, p. 121-122).
En Latinoamérica y, particularmente, en Argentina, desde los años noventa, les travestis reivindican su identidad propia no asimilable a la transgenericidad de Europa y Estados Unidos (Berkins, 2012; UFEM, 2022). Esta especificidad plantea la necesidad de abordar los procesos de construcción identitaria desde un enfoque situado (Haraway, 1995 [1991]) y, por ende, acudir a la mirada de les travestis sobre sí mismes en tanto personas capaces de producir conocimiento experto e imprescindible (Radi y Sardá-Chandiramani, 2016, p. 31).
Frente al esquema cartesiano de la síntesis y la complementariedad, la travestitud (Wayar, 2021b) se presenta como un fenómeno complejo, dinámico y siempre en proceso de construcción (Berkins, 2012; Wayar, 2021a) que “trasciende las políticas de la corporalidad binaria y de la lógica sexo-genérica dicotómica” (Berkins, 2012, p. 224).
La identidad travesti no es reivindicada solo como una identidad de género sino también como una identidad política que denuncia un régimen violento e inequitativo que, de manera sistemática, les somete a condiciones de vida de extrema precariedad (Berkins, 2012; Fernández y Berkins, 2013; Bachillerato Popular Trans Mocha Celis, 2017), se trata de un grupo “unido por su identidad de género y por las condiciones de existencia a que ella les expone” (Wayar 2021b, p. 555).
La aprobación de ley 26743 marcó un hito en la promoción y protección de los derechos humanos en la República Argentina. Define la identidad de género como la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, que puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento —artículo 2—, establece el derecho a solicitar la rectificación del sexo, nombre de pila e imagen de los documentos que acreditan la identidad —artículo 3— y las intervenciones médicas necesarias para adecuar el cuerpo a la identidad autopercibida —artículo 11— además, reconoce la obligación de respetar la identidad de género aun cuando se utilice un nombre de pila distinto al consignado en el documento nacional de identidad —artículo 12—. Es una norma de vanguardia a nivel internacional que se basa en tres principios: a) despatologización: se reconoce que la no coincidencia entre el género asignado y el autopercibido no es consecuencia de ninguna patología psicológica o psiquiátrica y, por lo tanto, no se puede exigir a las personas que deseen realizar los cambios registrales o los tratamientos de readecuación que cuenten con un diagnóstico médico, como ocurre en otros países; b) desjudicialización: en principio, el ejercicio de los derechos contemplados no debe ser autorizado por ningune magistrade2 y c) despenalización: ninguna persona puede ser perseguida, penal o administrativamente, por su identidad de género ni por la expresión de esta.
Uno de los debates que se desarrollaron en torno a esta ley, incluso antes de ser aprobada, es la determinación de qué identidades incluye la definición del artículo 2; es decir, si aquellas que no se corresponden con el sistema binario se encuentran o no reconocidas en el texto legal. Algunas agrupaciones de personas travestis, transexuales y transgénero, activistes y teóriques, consideraron que mantiene una perspectiva binaria. Durante las discusiones previas a la presentación del proyecto, el Frente Nacional para la Ley de Identidad de Género propuso la eliminación de la categoría sexo en la documentación destinada a acreditar la identidad de las personas. En un artículo publicado el 2 de diciembre de 2011 en el suplemento SOY del diario Página 12 (versión web), Diana Sacayán escribió “me parece que este texto de la ley sigue respondiendo a los parámetros de la binariedad hombre-mujer, con todo el costo que esto nos significa a nosotrxs: la violencia, las agresiones, nuestra identidad travesti latinoamericana y pobre vulnerada”.
Luego de la sanción, se propuso, como alternativa, que los documentos contemplaran una tercera categoría, T, para incluir a las personas travestis, transexuales y transgénero que no quisieran sostener el paradigma binario pues, de lo contrario, el sistema que decía reconocer sus identidades, terminaría extorsionándoles para adoptar una de las dos únicas categorías previstas: masculino o femenino (Wayar, 2012, 2018 , 2021a).
Para otres, por el contrario, “el solo hecho de que existiera una ley como la que estábamos haciendo ya socavaba el binarismo” (Berkins citada en Fernández, 2020, p. 173). Existen sólidos argumentos para afirmar que todas las identidades de género se encuentran reconocidas por la ley; en primer lugar, porque su redacción es tan amplia que no habría un argumento gramatical para excluir a las identidades no binarias; en segundo lugar, reforzando el argumento anterior, los términos hombre, mujer, masculino o femenino no aparecen en ninguno de sus artículos y, en tercer lugar, el Poder Ejecutivo Nacional, a través del Decreto 476/21, reglamentó el artículo 11 de la ley 17671 y dispuso que “las nomenclaturas a utilizarse en los Documentos Nacionales de Identidad y en los Pasaportes Ordinarios para Argentinos en el campo referido al ‘sexo’ podrán ser ‘F’ —Femenino—, ‘M’ —Masculino— o ‘X’”;3 la inclusión de esta tercera opción se justificó en la definición de identidad de género de la ley.
Es evidente que la sanción de esta norma saco a la luz la tensión que existe entre distintas concepciones sobre el género y, por ello, reviste especial interés relevar qué representaciones discursivas se producen y legitiman en el discurso judicial como encargado de hacer operativas las leyes a partir de su interpretación y aplicación en los casos concretos.
2. Marco Teórico
Nuestra propuesta se inscribe dentro del Análisis Estratégico del Discurso, en adelante AED, (Menéndez, 2017, 2019), e incorpora la perspectiva del Análisis Crítico del Discurso, en adelante ACD, en su versión latinoamericana (Pardo y Carrizo, 2018).
2.1. El Análisis Estratégico del Discurso
El AED es un enfoque teórico-metodológico que se propone describir, explicar e interpretar el fenómeno discursivo en términos estratégicos.
Una estrategia discursiva es una “reconstrucción analítica de un plan de acción que el hablante/ escritor, en tanto sujeto discursivo, pone en funcionamiento cuando combina un conjunto de recursos de diferentes modos con el objeto de obtener una finalidad interaccional particular” (Menéndez, 2009, p. 53). Los movimientos son combinaciones de recursos que se realizan en distintos momentos y tienen una finalidad específica en la configuración de la estrategia. Este enfoque toma como base la Lingüística Sistémico-Funcional, en adelante LSF, (Halliday, 1978; Halliday y Matthiessen, 2014 [1985]) e incorpora la dimensión pragmático-discursiva (Menéndez, 2012, 2013, 2019 ).
La LSF concibe el lenguaje como un potencial de significado organizado a partir del principio metafuncional, es decir, aquellas “funciones más abstractas que son propiedad inherente de una lengua” (Ghio y Fernández, 2008, p. 23), y que tiene un rol activo en la construcción de la realidad (Halliday 1978, 2017 [2003]).
Las tres metafunciones básicas son la ideativa, la interpersonal y la textual. Estas se realizan, simultáneamente, en la cláusula a través de tres sistemas: transitividad, modo y tema. Las cláusulas, a su vez, son la realización del texto, pero este no se compone de cláusulas; sino que se trata de una unidad de lenguaje en uso (Halliday y Hasan, 1976) “un proceso continuo de elección semántica” (Halliday, 2017 [2003], p. 179) que, simultáneamente, moldea la realidad, establece relaciones e identidades sociales (Fairclough, 1992).
El potencial de significado se describe como un conjunto de opciones disponibles. Estas opciones devienen recursos “a partir de la producción de un texto en un registro determinado condicionado por la situación” (Menéndez, 2017, p. 16). En esta línea, el AED propone que los recursos son tanto de naturaleza gramatical como pragmático-discursiva. Los primeros comprenden las opciones realizadas de los sistemas de transitividad, modo y tema y, también, las relaciones cohesivas; y, los segundos contemplan las fuerzas ilocucionarias, los fenómenos suposicionales e indireccionales y los dispositivos evaluativos.
La tarea de les analistes es relevar las estrategias discursivas y movimientos que operan en un texto y que permiten justificar una interpretación basada en la combinación de los recursos realizados. Debe aclararse, sin embargo, que les investigadores seleccionan aquellos recursos que consideran más importantes en función del análisis que están llevando a cabo. Esto no implica que no estén todos los recursos involucrados, sino que, simplemente, se pueden elegir aquellos que se consideran más representativos (Menéndez y Vázquez Neira, 2022).
En la configuración del movimiento ‘construcción discursiva de un esquema de interpretación y comprensión del género’ destacamos dos tipos de recursos; por un lado, los procesos y participantes y el establecimiento de relaciones lógicas (recursos gramaticales); y, por otro lado, los fenómenos suposicionales (recursos pragmático-discursivos). En este trabajo, como ya mencionamos, nos centraremos en el primer tipo de recursos.
El sistema de transitividad nos permitirá describir cómo el sujeto discursivo construye y organiza la experiencia a través de la selección de procesos, participantes y circunstancias. En relación con la descripción de los procesos seguimos la propuesta de Menéndez (2013 , 2021) que, sobre la clasificación tradicional que realiza la LSF (Halliday y Matthiessen, 2004 [1985]), sostiene que todo proceso —realizado por la base léxica del verbo— puede ser caracterizado a partir de tres rasgos semánticos con polaridad [+/- positiva]: [+/- material], [+/- mental-sensorial] y [+/- relacional]; estos delimitan tres zonas semánticas. En la zona 1 predomina el rasgo [+ material], en la zona 2 el rasgo [+ mental-sensorial] y en la 3 el rasgo [+ relacional]. Los procesos son clasificados, por lo tanto, según el rasgo predominante que se realiza en el discurso.
Además, postula una división entre el sujeto textual —que resume las dimensiones textual, interpersonal, ideativa y cohesiva—, que se describe como una propiedad gramatical con los rasgos [+/- causa u origen] y [+/- ejecución] que se realizan en el discurso, y el sujeto discursivo, que es un constructo teórico-analítico responsable de la manipulación, evaluación y organización concreta de los rasgos “metaforizando el alcance original de la propuesta gramatical” (Menéndez, 2021, p. 223).
El sujeto discursivo produce distintos grados de desplazamiento de los rasgos semánticos y eso permite establecer grados de responsabilidad y distanciamiento en relación con aquello que está diciendo. Estos desplazamientos tienen efectos interpretativos. Para explicarlo a partir del recorte propuesto en este trabajo, que se centra en la transitividad, no se trata de seleccionar un proceso como X a diferencia de otro como Y, sino establecer que X tiene tres rasgos 1 [+ material], 2 [+ mental-sensorial] y 3 [+ relacional] que también tiene Y pero que pueden aparecer en una jerarquización diferente. Esa jerarquización es la que marca el grado de desplazamiento. Por ejemplo, un verbo que paradigmáticamente tendría en el sistema, de forma preponderante, el rasgo 1, luego el 2 y luego el 3, puede realizarse discursivamente como un verbo que activa primero el rasgo 2, luego el 1 y, finalmente, el rasgo 3. Eso es lo que marca el desplazamiento que no supone oposición de rasgos sino gradualidad en la activación de los elementos constitutivos de cada proceso (Menéndez, 2021).
Para graficar con nuestro corpus podemos tomar la cláusula 4 del cuadro 1. El proceso allí es “matará por odio de género”. El verbo matar dentro de la versión tradicional de la LSF se ubica como un verbo material que, en principio, se diferencia de los mentales-sensoriales y de los relacionales —y de sus combinaciones derivadas— (Halliday y Matthiessen, 2014 [1985]). En la propuesta que sostenemos, “matará” se ubica como un proceso de la zona 2 en la que hay un desplazamiento por parte del sujeto discursivo a partir de atribuirle al sujeto textual, en el ejemplo “el hombre o la mujer”, un grado de elaboración de la acción que no permite solamente ubicarlo en la zona 1.
El sujeto discursivo, por lo tanto, no puede ser confundido con el sujeto textual pero tampoco con la persona empírica que habla o escribe, con la que guarda una relación evidente pero no determinante.
2.2. El Análisis Crítico del Discurso
El ACD busca explicar “las relaciones de dominación, discriminación y control, tal como se manifiestan a través del lenguaje” (Wodak, 2003 [2001], p. 19) y comprender la organización de los sistemas de creencias que circulan en una comunidad y la negociación de los sentidos (Molina, 2015, p. 14). Este enfoque presupone que, entre el orden social y el orden discursivo, existe una relación dialéctica. La versión latinoamericana considera que para explicar las problemáticas socio-discursivas de nuestros países “necesitamos asumir una perspectiva teórica metodológica que dé cuenta de una serie de características que son propias de nuestra cultura” (Pardo y Carrizo, 2018, p. 12).
La incorporación de una óptica feminista, dentro del ACD, ha permitido denunciar discursos y lecturas que continúan afirmando ordenes sociales de género excluyentes a través de asunciones de sentido común producidas y perpetuadas discursivamente (Walsh, 2001; Magalhães, 2008, 2009; Lazar, 2018) y mostrar el rol fundamental que tiene la identidad dentro de los sistemas de creencias.
Las representaciones sociales son construcciones sociocognitivas que remiten a concepciones, opiniones, actitudes e imaginarios que poseen las personas en relación a alguna cosa, evento, acción o proceso; constituyen creencias y cosmovisiones; contribuyen a la construcción de una realidad común (Moscovici, 1979 [1961]) y son la base del significado que adquiere cada nuevo estímulo relacionado con esa cosa, evento, acción o proceso (Raiter, 2002). Las representaciones discursivas son solo una parte de las representaciones sociales que se delimitan por su materialidad lingüística (Molina, 2015; Marchese, 2019).
Como afirma Magalhães (2009) las identidades son representaciones discursivas que se construyen y pueden ser investigas en las prácticas sociales. Las representaciones sobre la identidad de género que se producen y reproducen en las decisiones de les jueces nos permite explicar las creencias que el discurso judicial institucionaliza y pone en circulación. La relevancia de este tipo de análisis está dada porque, como señala Ehrlich (2001) el discurso jurídico, en general, y el judicial, en particular, al incorporar determinadas representaciones de género en detrimento de otras, forma parte de un marco regulatorio rígido que modela y constriñe las actuaciones de género.
Las sentencias son los actos jurisdiccionales por antonomasia. Representantes de las diversas teorías críticas del derecho como Frank (2017 [1930]) desde el realismo norteamericano; Ross (1963 [1958]) desde el realismo escandinavo; Kennedy (2013) desde los Estudios Críticos del Derecho y, en Argentina, Cárcova (1996), desde la Teoría Critica del Derecho, han señalado la importancia de las decisiones judiciales como objeto de estudio para comprender, en última instancia, la vigencia del derecho (Ross, 1963 [1958]). Estas escuelas mostraron que les jueces, al decidir en un caso concreto, no utilizan exclusivamente los materiales jurídicos —la ley, la jurisprudencia, la doctrina— sino que proyectan, en mayor o menor grado, sus posicionamientos ideológicos, representaciones sociales, valoraciones e inclinaciones (Kennedy, 2013) y, por lo tanto, elles son siempre parte de la decisión (Moro, 2013).
El ACD también ha realizado aportes sustanciales al análisis del discurso jurídico en nuestra región. Se destacan, en esta línea, las investigaciones del grupo Linguagem e Direito que propone al Análisis Crítico del Discurso Jurídico —ACDJ— como un marco teórico para identificar en las sentencias judiciales —en tanto práctica social¬— las estrategias argumentativas que evidencian los modos de operación de la ideología; para llevar a cabo su análisis se vale de los instrumentos que aportan el ACD, la modalización, los operadores argumentativos —a partir de la perspectiva ducrotiana— y los modos de operación de la ideología que propone Thompson (Colares, 2014). En Argentina, Pardo (1996) fue una de las primeras en proponer como herramienta para el análisis del discurso judicial la teoría de la jerarquización de la información y, en sus investigaciones actuales, incorpora los desarrollos de la teoría de la tonalización y del método sincrónico-diacrónico (Pardo, 2022) que ella y su grupo de investigación han venido desarrollando y que fue profundizado por Marchese (2019) a través del método de abordajes lingüísticos convergentes —MALC— aplicado, principalmente, en el análisis de textos legislativos. Nuestra propuesta reivindica la necesidad de desarrollar enfoques teóricos que permitan dar cuenta de las problemáticas específicas de la región y por ello se inscribe dentro de la perspectiva latinoamericana.
3. Metodología
En esta investigación analizaremos la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional número 4 de CABA, causa nro. 62162/2015 de fecha 18 de junio de 2018 en la que se juzgó el homicidio de Diana Sacayán. El texto es de acceso libre y gratuito a través de la página web del Centro de Información Judicial en ‘BÚSQUEDA DE SENTENCIAS – SENTENCIAS DE OTROS TRIBUNALES’ (https://www.cij.gov.ar/sentencias.html).
Amancay Diana Sacayán fue una activista travesti4 vinculada a los barrios carenciados del conurbano de la Provincia de Buenos Aires; referente y militante por los derechos humanos; fundadora del Movimiento Antidiscriminatorio de Liberación —MAL—; trabajadora del Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo —INADI—; candidata a Defensora del Pueblo de La Matanza; Secretaria Trans Alterna del Consejo de la Asociación Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex —ILGA— y miembro del Frente Nacional por la Ley de Identidad de Género.
El 13 de octubre de 2015 fue encontrada muerta en su domicilio. La investigación acreditó que había sido amordazada, atada de manos y pies, y su cuerpo presentaba golpes y heridas cortantes. Dos meses antes, el 3 de junio, tuvo lugar la primera movilización del movimiento feminista Ni Una Menos que surgió con el objetivo de denunciar la violencia machista y su máxima expresión, el femicidio. Diana, junto a otras referentes travestis participaron de la manifestación con el lema Ni Una Menos. Basta de travesticidios para visibilizar que la violencia de género es ejercida, también, contra les travestis.
Por el homicidio fue juzgado Gabriel Marino, una persona con la que Diana Sacayán mantenía una relación sexoafectiva, mientras que un segundo hombre, no identificado, que también habría participado permanece prófugo. Al final del debate, las querellas solicitaron la condena de Marino a la pena de prisión perpetua por el delito de homicidio triplemente agravado por haberse cometido con alevosía; por odio de género—travesticidio—; y por tratarse la víctima de una mujer trans en un contexto de violencia de género —femicidio—. La fiscalía, por su parte, solicitó la condena por los delitos de homicidio agravado por odio a la identidad de género y por haber existido entre víctima y victimario una relación de pareja —travesticidio íntimo— y, de forma subsidiaria, en caso de que el Tribunal no compartiera ese punto de vista, solicitó la condena por el homicidio agravado por tratarse la víctima de una mujer y el agresor de un hombre y por haber mediado violencia de género.
El Tribunal lo condenó, por mayoría, a la pena de prisión perpetua por los delitos de homicidio agravado en los términos del artículo 80 incisos 4 y 11 del Código Penal argentino. Tal como ocurrió con todo el proceso, la sentencia tuvo una gran repercusión nacional e internacional,5 porque fue una de las primeras en Argentina, y en Latinoamérica, en considerar el continuum de violencias que sufre el colectivo travesti/trans y emplear el término travesticidio para dar cuenta de esta situación y la especificidad de estos homicidios.
El artículo 80 del Código Penal contiene el catálogo de los homicidios agravados y establece, para todos los casos la pena de prisión perpetua. El inciso 4 agrava el hecho cuando una persona mate a otra por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión; la formulación de este artículo es neutra en términos de género.
Por su parte, el inciso 11 agrava el homicidio de una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y haya mediado violencia de género. A diferencia del inciso anterior este delito
se caracteriza por su formulación diferenciada en función del género del sujeto activo y del sujeto pasivo: se trata de un delito propio que sólo puede cometer un varón contra una mujer. Además, incluye la violencia de género como elemento definitorio del delito (UFEM, 2016, p. 8).
El voto disidente consideró que no se encontraba probado ni el odio ni el contexto de violencia de género y propuso condenar al acusado como autor del delito de homicidio agravado por tratarse de una persona con quien se mantuvo una relación de pareja conforme lo establece el inciso 1 del artículo 80 del Código Penal. En este caso, el homicidio "comprende todos los vínculos de pareja, vigentes o concluidos, haya mediado o no convivencia [y] la norma mantiene una terminología neutra en términos de género” (UFEM, 2016, p. 8).
La sentencia fue recurrida por la defensa y, el 2 de octubre de 2020, la sala I de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, por mayoría, resolvió confirmar la condena, pero sólo por el delito previsto en el artículo 80 inciso 11 del Código Penal. La fiscalía presentó un recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el que solicita que se restablezca, en la condena, el agravante por odio a la identidad de género. Al momento de redactar este trabajo el recurso no ha sido resuelto.
El análisis propuesto considerará tanto los dos votos de la mayoría como el de la minoría ya que nuestro objetivo es explicar el movimiento que permite dar cuenta de las representaciones de género que se articulan en la sentencia.
En primer lugar, seleccionaremos, a partir de un criterio léxico-semántico, los párrafos, relacionados con la ley 26743, en los que se aborda el género.
En segundo lugar, segmentaremos aquellos fragmentos en cláusulas; para identificar los recursos gramaticales, delimitaremos los nexos cohesivos; el contenido interpersonal que, si bien no será objeto de análisis, permitirá, por un lado, establecer, con precisión, el alcance de la dimensión ideativa —experiencial y lógica— y, por otro lado, marcar determinados desplazamientos de sentido.
A partir de la identificación del contenido ideativo, seleccionaremos los procesos y la activación de sus rasgos semánticos en función de las tres zonas centrales que los delimitan: 1 [+ material], 2 [+ mental-sensorial] y 3 [+relacional]; y la agentividad gramatical. La jerarquización de todos estos rasgos por parte del sujeto discursivo nos permitirá establecer los desplazamientos operados en el discurso.
En tercer lugar, se llevará a cabo el análisis de la estrategia a partir del movimiento propuesto y la combinación de los recursos que habilitan su posterior interpretación.
4. Análisis de la estrategia
Para la representación gráfica del análisis hemos confeccionado un cuadro por cada fragmento seleccionado.
La primera columna contiene el número de cláusula y los nexos cohesivos; la segunda el contenido interpersonal y la tercera el ideativo —cuando un proceso aporta ambos contenidos se indica a partir de la unificación de las celdas—; a partir de esta, en la cuarta columna se asigna cada uno de los procesos a una de las tres zonas definidas en función del rasgo semántico preponderante; en la quinta columna se incluye la realización de la agentividad gramatical a partir de los rasgos causa —[+/- C]— y ejecución —[+/-E]— y, finalmente, en la sexta columna, se indican los desplazamientos semánticos operados por el sujeto discursivo a través del valor +/- desplazamiento.
4.1 Votos de la mayoría
| Nro. de cláusula / Cohesión | Contenido interpersonal | Contenido ideativo | Zona | Agentividad gramatical | Agentividad discursiva |
|---|---|---|---|---|---|
| 1 | Es que a los fines que aquí interesan lingüísticamente | la locución género alude al conjunto de seres humanos | 3 | -C -E | + desplazamiento |
| que | |||||
| 2[elipsis: <el conjunto de seres humanos>] | tienen uno o varios caracteres biológicos comunes | 3 | -C -E | - desplazamiento | |
| que | |||||
| 3[elipsis: <caracteres biológicos>] | permiten | distinguirlos en varones y mujeres. | 3 | -C -E | + desplazamiento |
| Entonces, | |||||
| 4 | matará por odio de género el hombre o la mujer | 2 | +C +E | + desplazamiento | |
| que | |||||
| 5[elipsis: <el hombre o la mujer>] | priva arbitrariamente de la vida a un tercero, por la condición biológica masculina o femenina de éste. | 2 | +C +E | + desplazamiento | |
| 6 | Agregan que, | 2 | +C +E | + desplazamiento | |
| 7 | ha dejado de | por imperio de la ley 26.473 de identidad de género, el carácter masculino o femenino de una persona ser una cuestión biológica-ontológica, | 3 | -C -E | + desplazamiento |
| para | |||||
| 8[elipsis <por imperio de la ley 26.473 de identidad de >] | pasar a | ser un asunto normativo | 3 | -C -E + | desplazamiento |
Cuadro 1: Primer voto. Fragmento 1
En este fragmento, que corresponde al primer voto, el género es representado a partir de procesos de la zona 3, en particular, a través de procesos relacionales intensivos atributivos —cláusulas 1, 3, 7 y 8— y posesivos identificativos —cláusula 2—.
En la cláusula 8, el cambio de estado introducido por la perífrasis verbal “pasar a ser” establece un antes y un después de la sanción de la ley de identidad de género: antes, el género de una persona era determinado a partir de criterios biológico-ontológicos —cláusulas 2 y 3—, la sanción de la ley modificó este criterio por uno legal, la autopercepción —cláusula 7—. En el fragmento no se realiza una crítica al primer esquema que es introducido en el discurso a través de una definición —cláusula 1—. La atribución de la definición a un saber experto —la lingüística— le otorga a lo que se dice un carácter objetivo y, por lo tanto, legitimado que le permitirá al sujeto discursivo retomar ciertos elementos para incorporarlos a la interpretación del nuevo modelo legal propuesto.
Los conectores lógicos de conjunción —cláusula 3— y disyunción —cláusula 7— y la vinculación semántica que existe en el lenguaje corriente entre los pares varón / mujer – masculino / femenino y que el voto explota, introducen una representación de la identidad en términos binarios y opositivos que restringe el alcance de la ley.
En la cláusula 7, la elección del nombre carácter, frente a otras opciones disponibles, activa interpretaciones vinculadas a la idea de estabilidad en la medida en que este término es definido como el “conjunto de cualidades o circunstancias propias de una cosa, de una persona o de una colectividad, que las distingue, por su modo de ser u obrar, de las demás” (DRAE entrada carácter, definición 4). La idea de rigidez tiñe la interpretación del género.
El proceso de cambio de estado de la cláusula 8 tiene, entonces, un alcance restringido que no supone el cambio entre dos modelos sino entre los criterios para determinar la identidad de género: el biológico es reemplazado por el legal; pero, al establecer el alcance de las posibilidades de autopercepción, el sujeto discursivo reintroduce los axiomas de la concepción heredada: que el género es un rasgo estable que se expresa a través de dos cráteres discretos —masculino o femenino— entre los que se establece una relación opositiva.
Los desplazamientos semánticos, en este voto, están vinculados a elementos modales, valorativos e inferenciales que exceden el análisis propuesto en este trabajo.
| Nro. de cláusula / Cohesión | Contenido interpersonal | Contenido ideativo | Zona | Agentividad gramatical | Agentividad discursiva |
|---|---|---|---|---|---|
| 1 | Estoy persuadido que podemos | el odio a la identidad de género (2) hallarlo en su abominación sobre el cuerpo transexual de Sacayán. | 1 | -C +E | ++ desplazamiento |
| 2[elipsis <que está>] | denotado por el encartado | 2 | -C +E | + desplazamiento | |
| 3 | El cuerpo es una entidad social, cultural y política. | 3 | -C -E | - desplazamiento | |
| De esta manera, | |||||
| 4[elipsis: <el cuerpo>] | es un lugar | 3 | -C -E | - desplazamiento | |
| donde | |||||
| 5[elipsis: <en el cuerpo>] | se construye | 1 | -C +E | ++ desplazamiento | |
| e | |||||
| 6[elipsis: <en el cuerpo>] | instituye la cultura androcéntrica. | 1 | -C +E | ++ desplazamiento | |
| 7 | La sociedad patriarcal deposita en el cuerpo de hombres y mujeres, las normas, expectativas y estereotipos constituidos (…) | 3 | -C -E | ++ desplazamiento | |
| 8[anáfora: él: <el cuerpo>] | En él inscribe | 1 | -C +E | ++ desplazamiento | |
| y | |||||
| 9[elipsis: <en el cuerpo>] | toma forma el género, las construcciones sociales de feminidad y masculinidad. | 3 | -C -E | - desplazamiento | |
| 10 | Los diversos actores de la sociedad reproducen a través de relatos, normas e imágenes, normas y estereotipos de género. | 2 | - C +E | - desplazamiento |
Cuadro 2: Segundo voto. Fragmento 2
| Nro. de cláusula / Cohesión | Contenido interpersonal | Contenido ideativo | Zona | Agentividad gramatical | Agentividad discursiva |
|---|---|---|---|---|---|
| Ahora bien, | |||||
| 1 | insistimos en que | 2 | +C +E | - desplazamiento | |
| 2 | Diana Sacayán había elegido | 2 | +C +E | - desplazamiento | |
| y | |||||
| 3 | se autopercibía desde lo más íntimo de su ser como una mujer; | 2 | + C +E | + desplazamiento | |
| 4 | Marino y su cófrade son dos varones | 3 | -C -E | - desplazamiento | |
| por lo que, | |||||
| 5[elipsis: <que fue>] | de manera adicional a ese carácter binario y desde el odio acuñado en el apartado anterior | 3 | -C -E | + desplazamiento | |
| 6 | entiendo que | 2 | +C +E | - desplazamiento | |
| 7 | se encuentra verificado el plus de género | 3 | -C -E | - desplazamiento | |
| que | |||||
| 8 | exige la norma en estudio. | 2 | + C -E | - desplazamiento | |
| Entonces | |||||
| 9 | siendo el sujeto activo enjuiciado un hombre y la inmolada una mujer | 3 | -C -E | - desplazamiento | |
| 10 | corresponde | encausar la cuestión en función de otra manifestación radicalizada de la violencia sexista | 3 | -C +E | ++ desplazamiento |
| que | |||||
| 11 | es, a la sazón, el femicidio | 3 | -C -E | - desplazamiento |
Cuadro 3: Segundo voto. Fragmento 3
Los cuadros 2 y 3 contienen los fragmentos seleccionados del segundo voto. En estos, el género no es definido, sino que aparece representado a través de su relación con el cuerpo. La ley 26743 es incorporada intertextualmente a partir del término “autopercibía” —cláusula 3 del cuadro 3—.
Las opciones del sistema de transitividad realizadas corresponden a procesos de las zonas 1 —cláusulas 5, 6 y 8 del cuadro 2—; 2 —cláusulas 10 del cuadro 2 y 2 y 3 del cuadro 3— y 3 —cláusulas 3, 4, 7 y 9 del cuadro 2 y 4 del cuadro 3—. Dentro de este último grupo encontramos procesos intensivos atributivos —cláusula 3 del cuadro 2 y 4 del cuadro 3— y circunstanciales atributivos —cláusulas 4, 7 y 9 del cuadro 2—.
>En el cuadro 2, los procesos circunstanciales de las cláusulas 4, 7 y 9 y el uso metafórico de los procesos materiales hallar, de la cláusula 1; construir, de la cláusula 5; instituir, de la cláusula 6; e inscribir, de la cláusula 8, representan un cuerpo —en singular— territorializado, concebido como una materia preexistente sobre la que luego tienen lugar las operaciones sociales generizantes. Frente a los discursos sobre el género, la cultura, la normas y las expectativas que resaltan el cambio y la pluralidad, en este voto, el cuerpo se presenta como una entidad ontológica, previa a toda intervención social; el cuerpo no solo “es” —cláusulas 3 y 4 del cuadro 2— sino que es un cuerpo de “hombres y mujeres” —cláusula 7 del cuadro 2—.
>El conector copulativo reafirma el carácter binario de las opciones; la simetría creada entre los dos términos determina la relación opositiva entre ambos porque la división binaria de los géneros “hace que cada posición aparezca, primero, como alternativa, y segundo, como mutuamente excluyente” (Haraway, 1995 [1991], p. 318).
Por otro lado, las cláusulas 2, 3 y 4 del cuadro 3 establecen un contraste significativo entre la víctima y los imputados. En el primer caso, la identidad de género es presentada a partir de procesos de la zona 2 —“había elegido” / “se autopercibía”— en los que el sujeto textual —Diana Sacayán— es un perceptor que tiene como rasgo [+ consciente] y puede adquirir los rasgos [+origen/causa] y [+ejecutor] —columna 5 del cuadro 3— mientras que, en el segundo caso se recurre a un proceso de la zona 3 —“son”— en el que los sujetos textuales —Marino y su cófrade— no son causantes ni ejecutores. La utilización diferencial delimita dos grupos; de un lado, las personas que “son” pertenecen a la categoría ad-heterosexual6, es decir, aquellas personas cuya identidad y expresión de género coinciden con el género y/o sexo asignado al nacer; del otro lado, aquelles que “eligen”, pertenecen a grupos minorizados:
‘género autopercibido’ suele ser la fórmula que designa al género de las personas trans*. Aunque, de acuerdo con la definición provista, la identidad de género es en todos los casos una vivencia interna, de acuerdo con el uso diferencial de este término, hay quienes tienen género (a secas) y quienes ‘se autoperciben’ (Radi y Pérez, 2018, p. 30).
Finalmente, la agentividad discursiva muestra un alto grado de desplazamiento de los rasgos semánticos que se explica por la utilización de la metáfora de lugar para la representación del cuerpo; y la metaforización de los procesos materiales —que se marca por medio del valor [++desplazamiento]—, para las operaciones de generización que actúan sobre ese cuerpo que las precede.
4.2. Voto de la minoría
| Nro. de cláusula / Cohesión | Contenido interpersonal | Contenido ideativo | Zona | Agentividad gramatical | Agentividad discursiva |
|---|---|---|---|---|---|
| En consecuencia | |||||
| 1 | tal como se dijo en el requerimiento de elevación a juicio | 2 | -C +E | - desplazamiento | |
| 2 | debe | “la identificación de género de una persona -a los efectos del encuadre típico de la conducta en el art. 80, inciso 11 del Código Penal- hacerse en función de su identidad de género | 1 | -C +E | + desplazamiento |
| y | |||||
| 3 [elipsis: <debe hacerse>] | no | a partir de criterios esencialistas | 1 | -C +E | + desplazamiento |
| 4[elipsis: <que están>] | basados en el sexo biológico | 3 | -C -E | + desplazamiento | |
| 5 [elipsis: <que fue>] |
asignado al momento de nacer. | 3 | -C -E | + desplazamiento | |
| Por lo tanto, | |||||
| 6 | el término ‘mujer’ también incluye a las personas travestis, transexuales o transgénero | 3 | -C -E | - desplazamiento | |
| que | |||||
| 7[elipsis: <las personas...>] | tiene una identidad femenina. | 3 | -C -E | - desplazamiento | |
| 8[anáfora: <este> cláusulas 6 y 7] | La doctrina y la jurisprudencia recientes siguen este criterio | 2 | -C +E | + desplazamiento | |
| 9[elipsis: <este criterio que es>] | superador de las posturas esencialistas o biologicistas | 3 | -C -E | - desplazamiento | |
| En e ste sentido, | |||||
| 10 | se considera que | 2 | -C +E | + desplazamiento | |
| 11 | impone | un análisis armónico de todo el ordenamiento jurídico (12) incluir a las mujeres trans o travestis dentro del referido elemento “mujer” | 3 | -C -E | + desplazamiento |
| que | |||||
| 12 | rige actualmente en nuestro territorio nacional | 3 | -C -E | - desplazamiento | |
| (si bien | |||||
| 13 | debe | aclararse | 2 | +C +E | + desplazamiento |
| 14 | no | en relación con la terminología hay un acuerdo total, | 3 | -C -E | + desplazamiento |
| pues | |||||
| 15 | algunos especialistas entienden | 2 | +C +E | - desplazamiento | |
| 16[elipsis: <que fueron>] | en todas las categorías mencionadas | 3 | -C -E | - desplazamiento | |
| 17[elipsis: <que fueron>] | se trata | de personas asignadas al sexo masculino al nacer | 3 | -C -E | + desplazamiento |
| pero que mientras | |||||
| 18 | las travestis se identifican como de “género travesti” | 2 | +C +E | - desplazamiento | |
| 19 | las mujeres trans lo hacen como “mujeres”; | 2 | +C +E | - desplazamiento | |
| 20[anáfora: <lo> cláusulas 16 a 19] | ello conforme | lo referenciado en el informe nro. 9 del Observatorio de Género | 2 | -C +E | + desplazamiento |
| 21[elipsis: <que fue>] | ya citado; | 2 | -C +E | - desplazamiento | |
| aunque | |||||
| 22[anáfora: <esta> cláusula 20] | de todos modos | esta es sólo una visión). | 3 | -C -E | + desplazamiento |
| A todo ello | |||||
| 23 | debe | agregarse que, | 2 | -C +E | + desplazamiento |
| 24 | como es sabido, | Diana Sacayán fue la primera mujer travesti de la República Argentina | 3 | -C -E | + desplazamiento |
| que | |||||
| 25 | recibió su DNI con la identidad autopercibida, es decir, la femenina | 1 | -C +E | - desplazamiento |
Cuadro 4: Tercer voto. Fragmento 4
Este fragmento corresponde al voto de la minoría. Aquí la identidad de género es construida en el discurso, principalmente, a partir de procesos de la zona 3 —cláusulas 5, 6, 7, 9, 11, 17 y 24— y, en menor medida, de las zonas 1 —cláusulas 2, 3 y 25— y 2 —cláusulas 18 y 19—.
Las cláusulas que contienen procesos de la zona 1 contraponen dos esquemas relativos a la identidad de género, el primero responde a criterios biológicos y el segundo a la autopercepción. Del mismo modo que en el voto 1, se considera que la ley de identidad de género marca un quiebre entre el esquema biológico-ontológico y el esquema legal, pero en este voto, se adopta una posición más radical al postular, en la cláusula 9, que el nuevo modelo es “superador de las posturas esencialistas o biologicistas”. Sin embargo, pese a la oposición planteada entre ambos esquemas, la interpretación de la ley propuesta por el sujeto discursivo, replica la mayoría de los axiomas que caracterizan a la concepción heredada, es decir, el carácter binario y opositivo del género.
Por un lado, predominan los procesos relacionales intensivos identificativos —cláusulas 5 y 24— y atributivos —cláusula 9—; posesivos atributivos —cláusulas 6, 7, 11 y 17—; y circunstanciales atributivos —cláusula 4—, que introducen una representación estática de la identidad de género que sólo contempla dos posibilidades —masculino / femenino—. Además del carácter binario, las cláusulas 16 a 19 replican una concepción del cuerpo como entidad prediscursiva: hay cuerpos asignados al sexo masculino sobre los cuales, luego, operan identificaciones no coincidentes, que remiten a otros cuerpos, los cuerpos femeninos.
Por otro lado, la limitación de las opciones disponibles produce una asimilación de las diferentes identidades que tienen una expresión de género7 femenina a una de ellas —cláusula 6—. A través del conector por lo tanto, el sujeto discursivo presenta su interpretación como si fuera una conclusión lógica derivada del texto legal. Esta conclusión es reforzada, en primer lugar, en la cláusula 11 que replica, casi textualmente, lo afirmado en la cláusula 6 pero, esta vez, se atribuye la asimilación de las identidades femeninas, al ordenamiento legal; y, en segundo lugar, en la cláusula 22, a través de la desestimación de aquellas posiciones que afirman la existencia de otras identidades posibles que no se corresponden con el esquema binario. Esta última cláusula es relevante porque existen buenas razones para pensar que la opción descartada era adecuada para describir la forma en la que Diana Sacayán entendía la identidad travesti (Sacayán, 2011, 2014; UFEM, 2022).
Los desplazamientos semánticos muestran el momento de mayor distanciamiento y disminución del grado de responsabilidad del sujeto discursivo que se produce en la determinación del alcance del artículo 2 de la ley 26743, en tanto hace aparecer la solución que propone como si se derivara del derecho positivo (Nino, 2003) mitigando el proceso interpretativo —cláusulas 6 y 11—, pero, por otro lado, también muestra, el momento de mayor compromiso al legitimar, dentro del ámbito jurídico, determinados discursos sobre la identidad de género y deslegitimar otros —cláusula 22—.
5. Conclusión
En este trabajo postulamos la existencia de un movimiento que denominamos ‘la construcción discursiva de un esquema de interpretación y comprensión del género’, dentro de la estrategia ‘fundamentación jurídica de una sentencia’ que nos permitió explicar las representaciones discursivas utilizadas por el Tribunal para interpretar el artículo 2 de la ley 26743 a través de las recurrencias de los recursos que proveen, de forma preponderante, pero no exclusiva, tanto el sistema de transitividad como las relaciones lógicas que se establecen dentro y entre las cláusulas.
Aun cuando la sentencia no fue unánime en la resolución jurídica del caso, los tres votos promovieron representaciones de género similares. Coincidieron en que aquella ley incorporó, en el ámbito jurídico, un nuevo esquema en lo relativo a la determinación de la identidad de género y que este se proyecta sobre el derecho penal, en especial, al interpretar las figuras de homicidio agravado del artículo 80 incisos 4 y 11 del Código Penal. La fundamentación de la decisión a partir de la ley de identidad de género; la consideración del contexto de violencia estructural que sufre el colectivo travesti y, como consecuencia, la utilización del término travesticidio para señalar la especificidad de uno de los tipos de homicidio agravado7 fueron los grandes aciertos de la sentencia.
Sin embargo, el Tribunal estableció un esquema híbrido basado en la coexistencia de nuevos y viejos paradigmas de género que limitó el alcance de la ley. Esto confirma la observación de Shapiro (1992) y Slocum (2008) en relación con la preferencia de la jurisprudencia por interpretaciones restrictivas que se explica por la tendencia a privilegiar la continuidad sobre el cambio.
Cuestionado el anclaje biológico de la identidad de género, los tres votos replicaron los axiomas ligados a la concepción del género binaria, opositiva y estable, donde el cuerpo es una entidad prediscursiva sobre la que luego actúa el género.
En primer lugar, el paradigma de las identificaciones de género posibles solo contempló dos opciones: varones y mujeres y, en el voto 3, se descartó la posibilidad de reconocer la identidad travesti como una identidad de género por derecho propio.
En segundo lugar, a través del empleo de conectores copulativos y disyuntivos, se marcó el carácter binario y se estableció una relación de oposición entre los dos términos.
Estas representaciones explican, además, que en los votos 1 y 3 se mantuviera la correlación entre la identidad de género y la expresión de género; en particular en el par mujer-femenino.
En tercer lugar, los tres votos representaron la identidad de género, principalmente, a partir de procesos de la zona 3 —18 frente a 6 de la zona 1 y 5 de la zona 2—. Como señalan Halliday y Matthiessen (2014 [1985], p. 219-220) los tipos de procesos realizados le dan una tonalidad particular a cada texto y, en este caso, los sujetos discursivos promovieron una representación estática, que resulta coherente con una interpretación del género como una característica estable de las personas, en desmedro de otras que enfatizan su carácter procesual y dinámico (Butler, 2018 [1990]; Fernández, 2004; Soich, 2018; Wayar, 2021a). En la interpretación del Tribunal, la ley 26743 marcó el paso de un esquema fijo, a otro igualmente fijo. El predominio de este tipo de procesos replica, metafóricamente, el axioma de la estabilidad del género.
La coexistencia de estas representaciones, que mantienen algunos axiomas del paradigma heredado pero que eliminan otros, produjo una representación híbrida de la identidad travesti que derivó en un proceso de asimilación de todas las identidades femeninas al término mujer:
Negado el cuerpo travesti, lo que se lee es su apariencia. Entonces se empieza a encasillar: si tiene barba, se lo encasilla en lo masculino (…) O te remiten al otro extremo, colocándote en lo femenino: te veo como mujer, las travestis son mujeres (…) Entonces, la travesti no se puede posicionar como un cuerpo propio (Berkins, 2007, p. 8).
A través de este proceso se debilitó el contenido semántico de los términos travesti, transexual, trans, mujer travesti, que fueron utilizados indistintamente para referirse a las identidades trans en general y a Diana Sacayán en particular —cláusulas 2 del cuadro 2, 3 del cuadro 3, y 24 del cuadro 4—. Estos términos, sin embargo, no son equivalentes ni intercambiables; por el contrario, “considerar a travestis y mujeres trans como un grupo diferenciado permite reconocer la especificidad de sus identidades y expresiones de género” (Radi y Sardá-Chandiramani, 2016, p. 31).
La representación híbrida de la identidad de género tuvo dos consecuencias: en primer lugar, encorsetó la identidad travesti para amoldarla a una de las dos opciones que los sujetos discursivos determinaron previamente, confirmando la observación de Ehrlich (2001) acerca de la tendencia de las instituciones a homogeneizar lo que en otros contextos podría realizarse como actuaciones variables y heterogéneas de un conjunto de identidades; y, en segundo lugar, fue la condición de posibilidad para que les jueces que integraron la mayoría pudieran afirmar que una única conducta constituyó, simultáneamente, un travesticidio y un femicidio.
Una interpretación extensiva de la ley 26743 que respete el principio pro homine, una pauta hermenéutica de jerarquía constitucional que deriva del artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y los principios de Yogyakarta, que informan sobre cómo se debe aplicar la legislación internacional de derechos humanos a las cuestiones de orientación sexual e identidad de género, que inspiraron la redacción de la ley 26743, hacen de esta norma un marco jurídico eficaz para reconocer que las identidades de género son heterogéneas, múltiples y metamorfoseadas (Magalhães, 2008, p. 63).
Sin dudas la sentencia analizada supuso un avance en el respeto de los derechos humanos porque cuestiona una postura, aún arraigada en el derecho penal, según la cual el género de las personas se determina a partir de criterios biológicos;9 sin embargo se requiere un ejercicio de autorreflexión permanente para que, al aspirar a la justicia social, no seamos nosotres mismes les que reconstituyamos, inadvertidamente, patrones de privilegio y exclusión, ni obstaculicemos el cambio social progresivo (Lazar, 2018, p. 374, mi traducción).10 En este sentido, no podemos perder de vista que las representaciones que las instituciones legitiman pueden reproducir
concepciones antiguas, sedimentadas en el sentido común, que funcionan –a veces de manera imperceptible- como núcleo duro al que sus agentes se aferran de manera dogmática. Lo hacen incluso quienes se autoadscriben en el nuevo paradigma (Radi y Pérez, 2018, p. 29).
El marco teórico-metodológico propuesto por el AED es una herramienta productiva para el estudio del discurso jurídico y la incorporación del ACD, en su versión latinoamericana, permite realizar lecturas críticas de la práctica judicial.
Consideramos que la decisión del Tribunal debe ser el punto de partida, no el de llegada, desde el cual construir interpretaciones jurídicas que se alejen de la matriz del binarismo y que reconozcan y protejan la existencia de múltiples identidades y formas de habitar los cuerpos.
Corpus
Primer voto
También se entendió que el odio es “de género” cuando la antipatía del homicida, en relación con el sujeto pasivo tiene como base la condición femenina o masculina del sujeto pasivo. Es que a los fines que aquí interesan lingüísticamente la locución género alude al conjunto de seres humanos que tienen uno o varios caracteres biológicos comunes que permiten distinguirlos en varones y mujeres. Matará por odio de género, entonces, el hombre o la mujer que priva arbitrariamente de la vida a un tercero, por la condición biológica masculina o femenina de éste.
Agregan que por imperio de la ley 26.473 de identidad de género, el carácter masculino o femenino de una persona ha dejado de ser una cuestión biológica-ontológica. La sanción (sic), para pasar a ser un asunto normativo. Es que en su art. 2, se estipula que “se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”. (p. 172)
Segundo Voto
Estoy persuadido (sic) que el odio a la identidad de género denotado por el encartado podemos hallarlo en su abominación sobre el cuerpo transexual de Sacayán.
El cuerpo es una entidad social, cultural y política. De esta manera, es un lugar donde se construye e instituye la cultura androcéntrica. La sociedad patriarcal deposita en el cuerpo de hombres y mujeres, las normas, expectativas y estereotipos constituidos. Tal como señala Foucault, en él es donde se ejercen y desarrollan las relaciones de poder. En este sentido, son visibles los efectos de estas relaciones naturalizadas, que ejercita el patriarcado a través de las categorías de sexo y género.
En el cuerpo es donde se reproduce la asimetría de poder en las relaciones. El patriarcado influye e incide en el cuerpo de las personas. En él inscribe y toma forma el género, las construcciones sociales de feminidad y masculinidad. Los diversos actores de la sociedad reproducen a través de relatos, normas e imágenes, normas y estereotipos de género. (p. 200)
Ahora bien, insistimos en que Diana Sacayán había elegido y se autopercibía desde lo más íntimo de su ser como una mujer; Marino y su cófrade son dos varones por lo que, de manera adicional a ese carácter binario y desde el odio acuñado en el apartado anterior, entiendo que se encuentra verificado el plus de género que exige la norma en estudio. (p. 228)
Tercer Voto
En consecuencia, tal como se dijo en el requerimiento de elevación a juicio, “la identificación del género de una persona -a los efectos del encuadre típico de la conducta en el art. 80, inciso 11 del Código Penal- debe hacerse en función de su identidad de género, y no a partir de criterios esencialistas basados en el sexo biológico asignado al momento de nacer. Por lo tanto, el término ‘mujer’ también incluye a las personas travestis, transexuales o transgénero que tiene una identidad femenina. La doctrina y la jurisprudencia recientes siguen este criterio superador de las posturas esencialistas o biologicistas. En este sentido, se considera que un análisis armónico de todo el ordenamiento jurídico que rige actualmente en nuestro territorio nacional impone incluir a las mujeres trans o travestis dentro del referido elemento “mujer” (si bien, debe aclararse, en relación con la terminología no hay un acuerdo total, pues algunos especialistas entienden que en todas las categorías mencionadas se trata de personas asignadas al sexo masculino al nacer, pero que mientras las travestis se identifican como de “género travesti”, las mujeres trans lo hacen como “mujeres”; ello conforme lo referenciado en el informe nro. 9 del Observatorio de Género ya citado; aunque de todos modos esta es sólo una visión). A todo ello debe agregarse que, como es sabido, Diana Sacayán fue la primera mujer travesti de la República Argentina que recibió su DNI con la identidad autopercibida, es decir la femenina. (p. 390-391 resaltado en el original).
Notas
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